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O NOVO ICMS DO E-COMMERCE EM 2016 NÃO SE APLICA ÀS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL.


              O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), foi além do que deveria.Aliás, além do que poderia. Ou, para se valer do termo mais empregado do momento, "pedalou" contra as empresas do Simples Nacional, ao regulamentar pormeio do Convênio ICMS 93/2015 as mudanças do ICMS no comércio interestadual.

            Como é sabido, a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional 87/2015, e, a partir de 2016, importantes alterações na sistemática da tributação das operações interestaduais com incidência do ICMS deverão ser observadas. Segundo esse novo modelo[i],em operações interestaduais com consumidor final contribuinte ou não do imposto, as empresas passarão a recolher o ICMS da seguinte maneira[ii]:

a)         ao estado de origem/remetente será recolhido o ICMS até o montante das alíquotas interestaduais fixadas pelo Senado Federal;

 b)        ao estado de destino, será recolhido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual prevista pelo Senado Federal.

            Até então, esse novo critério de distribuição do ICMS entre as unidades federadas foi visto com bons olhos pela doutrina. Afinal, com o aumento exponencial das transações realizadas de forma não presencial, foi possível verificar que o modelo vigente privilegia apenas os centros distribuidores do pais, localizados nas regiões Sul e Sudeste, em desfavor dos estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Distrito Federal e Espírito Santo.

            Portanto,a EC 87/2015 surgiu para reequilibrar o modelo de tributação nacional, tendo em vista o volume cada vez maior de operações comerciais realizadas pela internet e por telefone.

            Ocorre que a mesma Constituição que foi alterada para rever o ICMS no comércio interestadual com consumidores finais, também impõe aos entes federados o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Essa é uma determinação constitucional que não cabe a qualquer governante ignorar (Art. 170, IX e 179 CF/88[iii]).

            Em observância ao Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte, a Emenda Constitucional n. 43 de 2003 alterou o art. 146 da Constituição Federal[iv],inserindo a alínea d) ao citado dispositivo, possibilitando a instituição de Regime de Tributação Unificado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

            Nesse cenário, a Lei Complementar 123 de 2006 (LC 123/06) instituiu o "Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte", que tem dentre suas principais características o Simples Nacional, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios.

            O Simples Nacional prevê o recolhimento unificado mensal, mediante documento único de arrecadação de vários tributos[v] e,o mais importante para o presente estudo, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido pelas operações próprias.

            O destaque acerca de que o Simples Nacional envolve o ICMS devido pelas empresas nas operações próprias é necessário pois embora o regime tenha como objetivo unificar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, alguns tributos não foram incluídos nessa unificação, tais como o ICMS devido pela substituição tributária e o diferencial de alíquotas devido pela aquisição interestadual de produtos, conhecido como "DIFAL".

            No entanto, é isento de dúvidas que o ICMS devido pelas operações próprias das microempresas e empresas de pequeno porte são reguladas pela LC 123/06, que possui todos os requisitos disciplinados pela CF/88, Art. 146, III "a" para estabelecer tributos[vi].

            Portanto, qualquer alteração da sistemática de recolhimento (alíquota, base de cálculo, contribuinte)do ICMS devido pelas operações próprias das microempresas e empresas de pequeno porte, depende de prévia alteração da LC 123/06.

            O leitor desse artigo deve estar se perguntando: onde esse articulista quer chegar? Que mesmo com as alterações ocorridas na Constituição, que passou a prever novos critérios de distribuição do ICMS no comércio interestadual, o produto da arrecadação do ICMS das empresas do Simples não deve se sujeitar à essa alteração?

            A resposta é outra. O produto da arrecadação do ICMS das micro e pequenas empresas deve sim ser harmonizado com a alteração constitucional, que passou a prever uma divisão do ICMS no comércio interestadual entre Estados de origem e destino.

            E para tanto, deveria o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN[vii]) prever um critério de rateio do produto da arrecadação do ICMS previsto nos anexos da LC 123/06 entre os Estados de origem e destino, atendendo à nova sistemática constitucional, sem, contudo, violar princípios tão caros ao Estado de Direito.

            No entanto, o CONFAZ teve uma infeliz iniciativa.

            Em função da alteração trazida pela EC 87/2015, houve necessidade de regulamentação entre os Estados acerca dos procedimentos que necessários para as operações interestaduais com consumidores não contribuintes. E exatamente nessa linha que foi editado o Convênio ICMS 93/2015.

            O aludido convênio até que andou bem, em estrito cumprimento ao dever de colaboração entre as unidades federadas, aproximando-se de um "convênio de cooperação", na forma da doutrina pertinente[viii].

            O problema é a clausula nona, onde o CONFAZ resolveu regular matéria que não poderia, tanto por ausência de previsão em Lei, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da CF/88, ao dispor que as empresas optantes pelo Simples Nacional devem aplicar o disposto as diretrizes celebradas no Convênio. Vejamos:

Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

            Ao agir dessa forma, de uma só vez o CONFAZ violou o Princípio da Legalidade Tributária (Art. 97 CTN, 146 CF/88 e LC 123/06); Principio da Uniformidade Geográfica da Tributação (At. 152 CF/88); Principio da Tratamento Favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (Art. 170, inciso IX e Art. 179 da CF/88); Princípio da Não-Cumulatividade (155, §2º, I da CF/88); Princípio da Isonomia Tributária (art. 150, II da CF/88); Principio da Capacidade Contributiva (art. 145 § 1º CF/88); Princípio da Não-Bitributação; Princípio do Não Confisco (art. 150, IV, XX CF/88).

            A cobrança do diferencial de alíquotas da forma que o CONFAZ inseriu na cláusula nona do Convênio 93/2015, sem respaldo legal para as microempresas e empresas de pequeno porte, provoca grave distorção na sistemática nacional desse imposto.

            Isso porque a aquisição interestadual de bens será substancialmente mais onerosa do que a compra no próprio Estado de uma empresa do Simples, o que em outras palavras, impede às empresas de pequeno porte situadas nos Estados menos desenvolvidos da federação o acesso aos mercados mais pujantes, como sul e sudeste, desrespeitando inclusive um dos objetivos fundamentais da República:redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, CF/88[ix]).

            Sem falar que o CONFAZ desestimula a aquisição de produtos em outros Estados mediante a oneração tributária, o que evidencia o intuito de limitar o tráfego de bens por meio de tributo interestadual, prática também vedada pela Constituição Federal, no seu art. 150, V[x].

            Viola ainda o inciso III do parágrafo único do artigo 146, da CF/88, uma vez que o recolhimento do ICMS das operações próprias pelas empresas do Simples Nacional dever ser unificado e centralizado[xi], mas o artigo nono subverte exatamente essa garantia constitucional.

            Sem exagero, é possível enfileirar ilegalidades da cláusula nona do citado convênio. As microempresas e empresas de pequeno porte, que deveriam ter tratamento uniforme, diferenciado e favorecido, serão impedidas de gozar desses benefícios, uma vez que haverá desequilíbrio e distinção da carga tributária em função do destino das mercadorias com as previsões do artigo nono do Convênio ICMS 93/2015.

            E mais, o contribuinte optante pelo Simples que realiza operações internas será privilegiado em relação aquele que é obrigado a transferir a mercadoria para outro estado, uma vez que não será compelido ao diferencial de alíquota, recolhendo o ICMS apenas na forma unificada. Tudo sem base em lei (artigo 97 CTN[xii])e sem interpretação constitucional possível.

            Dessa forma, ante o corolário ao princípio da uniformidade geográfica, que deve ser especialmente respeitado no tratamento dispensado as microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista o direito fundamental dessas pessoas jurídicas à opção por um regime uniforme, simplificado e favorecido, não se pode concebera cobrança do diferencial de alíquota. Ou, no exato do Magistério do Mestre Paulo Barros de Carvalho:

  A procedência e o destino são índices inidôneos para efeito de manipulação das alíquotas e da base de cálculo para os legisladores do Estados, dos Municípios e do Distrito Federal[xiii].

             Há uma luz no fim do túnel. Considerando que a Administração Pública pode rever seus próprios atos quando eivados de nulidade (Súmula nº473, do Supremo Tribunal Federal[xiv]), resta-nos aguardar que o CONFAZ reconheça seu equívoco e cancele a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, já que editado sem qualquer interpretação constitucional que lhe dê amparo, e sem qualquer suporte da legislação infra legal.

            Ou, para quem acha que essa é uma expectativa vã desse articulista, resta buscar a proteção do Poder Judiciário contra os nefastos efeitos dessa equivocada regulação do CONFAZ, via articulação das entidades de classe em ações coletivas, ou individualmente.

  

ROGÉRIO DAVID CARNEIRO é Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) e em Direito Privado pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Membro da Sociedade Brasileira de Direito Tributário. Advogado e sócio do escritório David & Athayde Advogados



[i]

Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá aoseguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens eserviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado emoutro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado delocalização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre aalíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do impostocorrespondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de quetrata o inciso VII será atribuída:  

a) ao destinatário, quando este for contribuinte doimposto; 

b) ao remetente, quando o destinatário não forcontribuinte do imposto;  

[ii]Importante ressaltar que o artigo 2º da Emenda Constitucional 87, que acresce oartigo 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece queem 2015 será atribuído 20% do valor do diferencial para o estado de destino e80% para o de origem; em 2016, 40% para o estado de destino e 60% para o deorigem; em 2017, 60% para o destino e 40% para o de origem; em 2018, seráatribuído 80% para o estado destino e 20% para a origem. Finalmente, em 2019será conferida a integralidade do diferencial de alíquotas para o estado dedestino.

[iii]Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditamesda justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequenoporte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede eadministração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

 

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assimdefinidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-laspela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio delei.

 

[iv]Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecidopara as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimesespeciais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, dascontribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que serefere o art. 239.

[v] :Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Imposto sobre ProdutosIndustrializados (IPI); Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuiçãopara o PIS/Pasep; Contribuição Patronal Previdenciária (CPP); Imposto sobreServiços de Qualquer Natureza (ISS)

[vi]Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria delegislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como,em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivosfatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[vii]Art. 2o  O tratamento diferenciado efavorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de quetrata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguirespecificadas:

I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado aoMinistério da Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria daReceita Federal do Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2(dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários;

[viii]"Há convênios de cooperação entre os entes políticos, como os relacionados àpermuta de informações e à assistência mútua para fiscalização. Esses assumemcaráter de normas complementares das leis. Outros, todavia, são convênios desubordinação. Dizem respeito a matérias reservadas constitucionalmente paradeliberação entre os Estados, hipótese em que, inclusive, condicionam avalidade das leis estaduais, do que é exemplo a autorização de benefíciosfiscais em matéria de ICMS (art. 155, § 2º, XII, g). Nesse caso, não podem serconsiderados propriamente normas complementares das leis, porquanto têm,inclusive, ascendência sobre elas". In Direitotributário: Constituição e Codigo Tributário à luz da doutrina ejurisprudência. 14ª ed, Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2012

[ix]Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduziras desigualdades sociais e regionais;

[x]Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, évedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas oubens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada acobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

[xi] Art.146. Cabe à lei complementar:

Parágrafo único. A lei complementar de que trata oinciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dosimpostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de19.12.2003)

(...)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e adistribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entesfederados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluídopela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

[xii]Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvadoo disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigaçãotributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, edo seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base decálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

[xiii]In curso de direito tributário 21ª ed. Saraiva, 2009. P. 184

[xiv]SÚMULA 473

A administração pode anular seus próprios atos, quandoeivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos;ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados osdireitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial

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