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Dr. Victor Athayde analisa as alterações legais na mineração: CFEM e Agência em entrevista para a Revista Rochas de Qualidade


Entrevista de Victor Athayde para a Revista Rochas de Qualidade


As alterações legais na mineração: CFEM e Agência

Em julho de 2017, o Governo Federal lançou o Programa de Revitalização da Indústria Mineral Brasileira, que foi um conjunto de três Medidas Provisórias que alterariam a legislação a que se submete a mineração nacional. Em dezembro de 2017 duas dessas Medidas Provisórias viraram lei. Na entrevista abaixo, o advogado especialista em Direito Público, Victor Athayde, do escritório David & Athayde Advogados, militante há cerca de quinze anos em meio ambiente e mineração, conta como foi esse processo e o que de fato mudou na legislação brasileira em relação à CFEM e à criação da Agência Nacional de Mineração.

Rochas de Qualidade - O que é o Programa de Revitalização da Indústria Mineral Brasileira? 

Victor Athayde - É preciso voltar um pouco no tempo. Em 2013 muito se falou sobre o Marco Regulatório da Mineração, Projeto de Lei 5.807/2013 de iniciativa do governo Dilma Roussef, que alterava os regimes de aproveitamento mineral e criava a Agência Nacional de Mineração. Eu acompanhei bem de perto esse processo. Na época do PL do Marco Regulatório, segundo o Ministério de Minas e Energia, a quem a ANM estará vinculada, o modelo será semelhante ao da regulação da Agência Nacional de Petróleo (ANP) e a distribuição de sucursais será semelhante à da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). O governo caiu, o PL esfriou e as coisas continuaram como eram. Em julho de 2017, o governo Michel Temer publicou três Medidas Provisórias que tinham conteúdo semelhante ao do PL do Marco, e batizou o pacote de Programa de Revitalização da Indústria Mineral Brasileira. As tais Medidas Provisórias são: a MP 789/2017, que alterava as legislações relativas à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM); a MP 790/2017, que modificava o Código de Mineração e outras legislações relativas a gestão mineral; e a MP 791/17, que criaria a Agência Nacional de Mineração. Após todo o trâmite de praxe, duas das três Medidas Provisórias viraram leis. A que trata da CFEM, veio como Lei Federal nº 13.540/2017, e a que cria a ANM, virou a Lei Federal nº 13.575/2017. A MP nº 790/2017 que alterava o Código de Mineração em diversos pontos, não foi convertida em lei e caducou, perdeu a validade. 

Rochas de Qualidade - Em relação à Lei Federal nº 13.540/2017 (CFEM), qual sua implicação para o setor de rochas ornamentais? 

Victor Athayde - A pergunta é interessante e me ajuda a fazer duas importantes ressalvas. A primeira é que, quando o Governo Federal faz uma alteração legislativa desse porte, o foco é a arrecadação gerada pelas grandes minerações de metálicos, de fato, aumentou-se a base de cálculo da CFEM. As alterações não têm foco nos pequenos mineradores de rochas ornamentais, areia e etc. É claro que as entidades representativas do setor no Espírito Santo, principalmente o Sindirochas (que agrega as empresas de mineração e beneficiamento, até pequenos marmoristas), trabalham intensamente junto aos canais políticos para viabilizar as alterações necessárias, justamente para que haja um regulação mais justa para o setor, mas no geral, somos forçados a encaixar nossa realidade na de outras minerações, ainda que os processos produtivos sejam distintos, em impacto, em volume, em arrecadação. A segunda e mais importante ressalva é a de que as duas leis são muito novas, hoje geram mais dúvidas que certezas. Se você for no setor de arrecadação do antigo DNPM, os servidores responsáveis têm as mesmas ou mais dúvidas que os mineradores. Perceba, o processo de transição legal foi abrupto. Em julho saíram as Medidas Provisórias, os servidores criaram um grupo de estudo para analisar o texto das MPs. Em dezembro elas viraram lei com outro texto! Mesmo após um mês da publicação da lei, o órgão sequer havia adaptado seu sistema para, por exemplo, contemplar a redução de alíquota da CFEM para rochas ornamentais. Isso não é uma crítica, até porque sabemos como as coisas na administração pública são lentas. Portanto, devo frisar ao leitor que não tome esta entrevista como orientação, já que cada caso tem sua peculiaridade e que se trata apenas de uma visão pessoal sobre as normas, e elas ainda serão regulamentadas, tanto através de Decreto, quanto através de atos normativos da ANM. 

Rochas de Qualidade - Sobre a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), que operações estão sujeitas ao pagamento no setor de rochas ornamentais? 

Victor Athayde - Basicamente, a lei determinou dois momentos para a incidência da CFEM, na primeira venda, inclusive na exportação, e no consumo. O consumo, segundo entendimento majoritário de quem milita no setor, e da própria ANM, dificilmente se aplica ao setor de rochas ornamentais, pois implica em transformação do bem mineral em nova espécie. Um exemplo, seria o caso das empresas que extraem calcário, beneficiam e produzem cimento. Ao produzir o cimento, houve o consumo. A lei ao usar o termo "obtenção de nova espécie" gerou algumas interpretações em relação ao desdobramento do bloco em chapa, mas chapa não é "nova espécie" em relação ao bloco a teor da nova lei. A meu ver, o que vale para setor de rochas é a primeira venda, destaco que não se pode mais abater frete e seguro, somente os tributos. Incide CFEM na saída por venda, por parte da mineradora a outra pessoa jurídica. Aqui houve uma mudança interessante da MP para a Lei. A MP presumia uma simulação se a "venda" acontecesse entre empresas coligadas ou mesmo grupo econômico, o órgão arrecadador não consideraria venda essa operação, e a CFEM incidiria sobre a operação que de fato fosse uma venda. Isso não prevaleceu na Lei Federal nº 13.540/2017, não há mais essa "presunção", pode haver venda entre empresas coligadas ou mesmo grupo econômico, mas foi assegurado à ANM a atribuição de fiscalizar e desqualificar a operação como venda. Entretanto, não sabemos com quais critérios. Espero que isso venha a ser regulamentado, por uma questão de justiça, segurança jurídica e clareza. No caso de operações entre matriz e filial, a meu ver, a CFEM incide sobre a venda efetiva ou exportação. Outro ponto que vale a pena repetir é que a CFEM agora tem alíquota de um por cento, não mais dois por cento, para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de novembro de 2017. Para fazer jus a essa redução, o minerador de rochas ornamentais deve estar com o cadastro mineiro atualizado, devendo informar que o "tipo de uso" da substância é o uso na construção civil, conforme orientação do setor de arrecadação da ANM. 

Rochas de Qualidade - O que o Senhor destacaria em relação à CFEM nas exportações? 

Victor Athayde - Boa pergunta. O que tem gerado dúvida é em relação à base de cálculo no caso das exportações, pois a lei fala que o valor mínimo seria um preço parâmetro definido pela Secretaria da Receita Federal ou, inexistindo, a ANM estipulará um valor de referência. O grande temor é de como vai se definir tais valores, pois, no caso de rochas ornamentais deverá ser estipulado pela ANM mesmo. A lei garante que o ato da ANM deverá ser precedido de consulta pública, é o que esperamos. Enquanto não houver referência, entendo que deva prevalecer o preço efetivamente praticado para composição da base de cálculo da CFEM. 

Rochas de Qualidade - Em relação ao órgão gestor da mineração, muda algo pelo fato de agora ser uma Agência? 

Victor Athayde - Logo que pensamos em um modelo de regulação via agências, a primeira coisa que vem à mente é a concessão de serviços públicos. Transportes, telefonia, geração e distribuição de energia elétrica, por exemplo. Em relação à mineração, não me estranha pensar em um modelo regulatório para as minerações de metálicos, já que, assim como no petróleo, são poucos os atores no mercado. No caso das pequenas minerações, com tantos atores e variáveis, me parece que o modelo de agência não se encaixa. Se bem que, por ora, a criação da agência é só uma mudança de nome, e não de cultura, já que a agência incorporou os servidores do antigo DNPM. Acredito que num curto prazo, as mudanças no dia a dia serão poucas. A grande mudança em relação ao fato de deixar de ser Departamento e passar a ser Agência, é no que se refere à sua gestão. Enquanto no DNPM o diretor geral era escolhido pelo superior hierárquico (o Ministro de Minas e Energia), e era de livre nomeação e exoneração, a Agência será gerida por uma diretoria colegiada com mandato de quatro anos. Os membros dessa diretoria não poderão, por exemplo, ser pessoas que tenham atuado como participante de estrutura decisória de partido político (até seis meses antes da nomeação) ou de diretoria/conselho de sindicato, patronal ou de empregados. Com isso, tende a sofrer menos interferência política, em tese. Isso, para os próximos mandatos da agência, pois nesse primeiro momento, as indicações ainda estarão permeadas por forte influência política. 

Rochas de Qualidade - Ainda em relação à Agência, o que muda para o minerador em relação ao DNPM?

Victor Athayde - As mudanças do texto da MP da agência foi algo que me chamou a atenção, até a conversão em lei. Primeiro é que o texto original da MP dava liberdade ao governo para instalar ou não a ANM nos estados que lhe conviesse. Claro, o governo era o redator do texto da MP, iria investir recursos públicos em sedes da ANM segundo a sua conveniência. Depois de tramitar no Congresso Nacional, deputados e senadores fizeram prevalecer à obrigatoriedade de o governo instalar a ANM em todos os estados. Mas o presidente Temer vetou essa parte, ficou livre para instalar onde lhe convir. Neste ponto, muda a vida do minerador, por exemplo, do Espírito Santo, que corre o risco de não ter uma sede da ANM aqui. Os mineradores de rochas ornamentais de outros estados, como Minas Gerais, por exemplo, podem ficar mais tranqüilos, pois uma sede da ANM nas alterosas é dada como certa. Se por um lado não se garante a ANM em todos os estados, há a possibilidade de se delegar as suas atribuições a estados e municípios, através de convênio. Entendo que o ES, por exemplo, teria estrutura para absorver isso. Outro ponto que chamou atenção foi que, na redação original da MP, seria criada a Taxa de Fiscalização de Atividades em Mineração (TFAM), que seria devida anualmente e teria valores conforme a fase do processo minerário. Essa taxa custearia a ANM. Em 27 de outubro de 2017, publiquei um artigo onde critiquei a criação da taxa, dizendo que bastaria que fosse garantida ao órgão regulador parte da arrecadação da CFEM para que não fosse necessária a criação de mais um encargo aos empresários. Exatamente dois meses depois, com a publicação da lei que criou a ANM, não havia mais a criação de uma taxa para o seu custeio, mas a vinculação da receita da CFEM ao seu orçamento. Uma boa coincidência com o artigo que publicara. Nesse caso, não foi bem uma mudança para o minerador, mas o seu custo poderia ser elevado por mais essa TFAM, que acabou não criada. 

Rochas de Qualidade - E a MP 790/2017, que modificava o Código de Mineração? O que acontece agora? 

Victor Athayde - No contexto geral do Brasil, as Medidas Provisórias quando são publicadas, saem diretamente do Poder Executivo e têm força de lei. O Legislativo deve votá-las em prazo determinado (sessenta dias, prorrogável por mais sessenta) e, se não fizer, elas perdem validade. É o que se chama de caducidade. A MP 790 caducou. O problema é que ela surtiu efeitos no mundo jurídico antes de caducar e caberia ao Senado Federal editar Decreto Legislativo para regulamentar tais efeitos. Não o fazendo, prevalece o que vigorava na MP durante sua eficácia. 

Rochas de Qualidade - Que tipo de mudanças a MP 790/2017 promovia?

Victor Athayde - Destaco duas, que era o aumento do prazo do alvará de pesquisa para de 2 a 4 anos (o prazo normal é 1 a 3 anos) e limitar as hipóteses de disponibilidade para o caso de insuficiência do relatório final de pesquisa ou requerimento de lavra ineficiente. Pela MP, ao invés de a área ir diretamente para disponibilidade, haveria multa e far-se-ia exigência ao minerador por uma vez antes, algo menos penoso do que a disponibilidade, que gera a perda do direito por parte do minerador e é um procedimento lento e que quase não tem fim, para o caso de ele quiser requerer a área novamente. 

Rochas de Qualidade - Gostaria de destacar algo mais em relação a não aprovação da MP 790/2017? 

Victor Athayde - A não aprovação da MP foi um desgaste para o Governo, já que seu programa de revitalização era baseado no seguinte tripé: 1. Atualização do Código, 2. Aumento de arrecadação da CFEM e 3. Criação da agência. Dificilmente, o Governo deve editar outra MP ou mandar algum Projeto de Lei para o Congresso, já que tem outras prioridades e 2018 é ano eleitoral, com legislatura mais curta, mas em política, tudo é possível. Se o Governo pretende ainda dar nova roupagem ao regime estabelecido pelo Código de Mineração de 1967, presumo que vá aperfeiçoar, na medida do possível, apenas o seu regulamento, que é o Decreto nº 62.934/1968, modificável por outro decreto presidencial. Seria mais fácil, porque pode acontecer sem passar pelo Legislativo, mas as alterações teriam que ser mais brandas, porque não podem inovar em relação ao Código de Mineração, já que é uma lei, e decreto não pode 

Confira o clipping da entrevista.


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