Primeiras impressões acerca dos efeitos da publicação da Lei Complementar 190/2022.
Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar 190/2022 que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.
A referida Lei Complementar foi editada objetivando adequar a legislação ordinária aos recentes precedentes do STF (ADI 5469 e RE 1287019), que fixaram a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Ocorre que o ICMS estaria sujeito a observância da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art. 150, inciso III, alínea “b” e “c” da Constituição Federal.
Dessa forma, o Difal não poderia ser cobrado antes de 90 (noventa) dias da publicação da lei. Há ainda quem defenda que nem em 2022 poderia ser cobrado, posto que a Lei Complementar foi editada nesse exercício.
A própria Lei Complementar prevê em seu artigo 3º a necessidade de se respeitar o prazo de 90 (noventa) dias para cobrança do Difal.
No entanto, o que temos acompanhado pela imprensa é que os Estados defendem entendimento contrário a observância da anterioridade (anual ou nonagesimal).
Diante do impasse, cada Estado provavelmente definirá seu próprio entendimento sobre o tema.
Em caso de cobrança pelo Estado do destino do Difal, é possível buscar judicialmente o afastamento da exação, com base na necessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal, ressalvados entendimentos contrários.