A Constituição é peremptória em relação à propriedade das águas e as trata com bens dos entes federados nos arts. 20, III[1] e 26, I[2], atribuindo-as exclusivamente à União e Estados Federados.

Portanto, a Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH (Lei 9.433/1997), ao se fundamentar nos princípios de que a água “é um bem de domínio público” e “é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico” (art. 1º, I e II), determina que os recursos hídricos devem ter a gestão articulada entre União e Estados (art. 4º).

Campos e Fracalanza (2010, p. 370)[3] explicam que, no histórico nacional, durante o período republicano, a gestão das águas teve marcante centralização na União, o que foi acentuado no período ditatorial (1964 a 1985). Com a retomada da democracia no Brasil, em meados dos anos 1980 do século passado, e através dos comandos constitucionais de 1988, foi possível descentralizar a gestão para União e Estados

Resumindo: em gestão de água, enquanto recurso hídrico, a competência não foi atribuída aos municípios.

Será? Em que termos?

Primeiramente seria importante identificar a multiplicidade de dimensões que a água pode ter, enquanto o regime da PNRH (sendo assim, um recurso hídrico); enquanto um bem mineral e enquanto bem ambiental.

Começando pelas duas primeiras classificações, a água pode ser um patrimônio da União, ainda que enquadrada como subterrâneas e, portanto, constitucional e expressamente atribuídas aos Estados Federados. Para tanto, basta que tenham propriedades químicas que as qualifique como águas minerais[4].

Neste caso serão simultaneamente recursos hídricos dos Estados e, se forem alvo de captação e envasamento, terão gestão da União exclusivamente nesse particular.

Sobre tema, as professoras Pilar Villar e Luiza Machado Granziera[5] explicam que:

“A sua inclusão no ordenamento jurídico brasileiro é cercada por controvérsias que incluem desde a dificuldade de compreender os aquíferos e as águas subterrâneas, a discussão sobre a atribuição de seu domínio, a submissão a regimes jurídicos completamente distintos, a falta de clareza sobre os requisitos para sua classificação como recurso hídrico ou mineral e as dificuldades para incluí-las nos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos.”

Com efeito, o tema comporta controvérsias e reflexões.

Por exemplo, as águas subterrâneas podem ter uma captação por poço artesiano e sujeita aos instrumentos da Política de Recursos Hídricos (outorga, cadastro, etc), antes de serem qualificadas como água mineral, embora sejam em si (só ainda não foram assim qualificadas pelo órgão competente). Nesse caso, penso que são simultaneamente bem dos Estados e da União, e a depender do uso, terão um determinado regime jurídico.

Pillar e Granziera (2020, p. 114) afirmam que “se as águas subterrâneas forem utilizadas para fins comuns são classificadas como subterrâneas, se utilizadas para fins especiais, tais como engarrafamento ou balneários, serão minerais” e arrematam que:

“Esse tratamento jurídico diferenciado permite que águas extraídas de um mesmo aquífero, com características físico-químicas idênticas, tenham regulamentos completamente distintos. Por exemplo, as águas subterrâneas destinadas ao abastecimento público e privado são classificadas como águas subterrâneas, pertencem ao estado, e sua extração exige outorga do órgão competente do Sistema Estadual de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Enquanto que a água utilizada para fins de envase ou aproveitamento do potencial balneário será classificada como recurso mineral, que pertence à União, e cujo uso exige a concessão de portaria de lavra, conforme determinado pela ANM/DNPM” (sic)[6].

Também é interessante notar que a Constituição determina que o fato de água superficial banhar/percorrer mais de um Estado Federado, faz dela patrimônio da União, mas o mesmo não se aplica às águas subterrâneas. Basta que percebamos “o Sistema Aquífero Guarani, ocupa uma área de 1.087.879 km2, que se distribui entre Argentina (225.500km2); Brasil (735.918 km2), Paraguai (71.700 km2) e Uruguai (45.000 km2)[7]” e a “maior porção do aquífero se encontra no território brasileiro (61,65%), onde se estende por oito estados”, que precisam se coordenar para proceder a gestão dentro de suas competências.

Em relação a aquíferos, Pillar e Granziera (2020, p. 138) analisam que há:

“o desafio de articular os distintos comitês estaduais bem como envolver os municípios. Sem o envolvimento dos municípios dificilmente se terá uma gestão eficiente dos aquíferos, pois esses entes são os responsáveis pelo planejamento urbano e detêm a competência para impor restrições ao uso e ocupação do solo.”

Perceba-se que, quando se está falando de gestão da água, ainda sob a perspectiva de recurso hídrico, sob influência da PNRH, os municípios aparecem no cenário como atores fundamentais. Os municípios têm relevância dentro da gestão estadual de águas subterrâneas.

Também é interesse notar que no contexto do licenciamento ambiental exercido municipalmente, há a Resolução CONAMA nº 357/2005, que prevê:

Art. 26. Os órgãos ambientais federal, estaduais e municipais, no âmbito de sua competência, deverão, por meio de norma específica ou no licenciamento da atividade ou empreendimento, estabelecer a carga poluidora máxima para o lançamento de substâncias passíveis de estarem presentes ou serem formadas nos processos produtivos, listadas ou não no art. 34, desta Resolução, de modo a não comprometer as metas progressivas obrigatórias, intermediárias e final, estabelecidas pelo enquadramento para o corpo de água.

Nesse caso, o instrumento da PNRH (enquadramento) é fortalecido por instrumento da Política Nacional de Meio Ambiente – PNMA (Lei nº 6.938/81), o licenciamento ambiental.

Aliás, a PNMA é importante para qualificar a água como um recurso (ou bem) ambiental (além de recurso hídrico), já que determina no inciso V do art. 3º[8]

Essa importância também aparece quando se tem a água como um bem ambiental (para além de recurso hídrico), pois nesse contexto os municípios, ao promover a ordenação do solo (legislativa e repressiva) e fiscalização ambiental (inclusive na ocupação de áreas de preservação permanente), ajudam a preservar as águas de processos erosivos e assoreamento que eventualmente comprometam a oferta hídrica, em qualidade e quantidade.

Fica demonstrado, portanto, que embora não possuam uma atribuição de gestão direta no contexto da PNRH, mas dada a diversidade das dimensões do tema água, os municípios cumprem diversos papeis em relação à água[9], quando se fala em proteção desse bem comum de uso do povo, dado que a “água é um dos elementos do meio ambiente”[10], matéria onde é pacificada a atuação desses.

Autor

Victor Athayde Silva é sócio do escritório David & Athayde Advogados, mestre pela Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) em Gestão e Regulação de Recursos Hídricos e realiza consultoria em Direito Administrativo, Integridade Corporativa, Licitações, Contratos Administrativos, Ambiental, Minerário e Urbanístico.