Entrevista de Rogério David ao Portal E-Commerce Brasil, em 07.11.2018

Dias Toffoli deve decidir contra "Convênio do ICMS" para Simples Nacional

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464 previsto para hoje (7) ainda não teve um final definitivo, apesar de o relator, Dias Toffoli, se mostrar favorável à ADI. 

A liminar que suspende a cláusula nona do Convênio 93/2015 ficou conhecida na época por salvar os micro e pequenos empresários optantes do Simples Nacional de terem que recolher alíquotas de ICMS sobre operações de venda de produtos e serviços para outros estados. Para muitos o recolhimento de tal imposto seria insustentável financeiramente, conforme noticiou o E-Commerce Brasil.

O chefe do Supremo chegou a fazer um resumo do processo durante a sessão e disse que além de referendar a cautelar deve propor ?a conversão em julgamento definitivo no sentido de julgar a ação procedente?.

Durante o julgamento Toffoli disse considerar inconstitucional o Convênio do Confaz que obriga os optantes do Simples a recolher o diferencial de alíquota na condição de consumidor final. "Estou propondo a rejeição dos embargos, a conversão do referendo em julgamento definitivo para julgar procedente a ação, declarando a constitucionalidade formal do artigo nono deste Convênio", disse. Após o voto do relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.

Já o advogado Marcos Vinicius Furtado, representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, defendeu que o caso é de ?inconstitucionalidade flagrante?.

"Estamos tratando de uma obrigação tributária criada por um Convênio do Confaz [?] Neste caso não há sequer lei: a obrigação surgiu de uma reunião de secretários de fazenda que resolveu estender a obrigação aos optantes do Simples Nacional, que forem consumidores finais não-contribuintes do ICMS", declarou Furtado.

Ele explicou que a OAB defende este processo - o da suspensão da obrigação para os micro e pequenos empresários -, por julgar ser uma causa de cidadania e destacou que muitos advogados e profissionais liberais hoje são optantes do regime. "Ao par de quatro excelentes votos na questão anterior já terem reconhecido a inconstitucionalidade que no ponto central se aplica a este caso, destacamos a invasão da reserva legal, de campo específico de uma lei complementar, como estabelecido pela Constituição, ao dizer que o tratamento das pequenas empresas deve ser feito por meio de lei complementar. Jamais um Convênio poderia estender para as micro e pequenas empresas uma obrigação tributária. Em segundo, fere o tratamento preferencial em relação às pequenas empresas", declarou.

Rogério David Carneiro, especialista em Direito Tributário e em Direito Privado está otimista quanto à decisão do Supremo. "Estou otimista. É importante ressaltar que o parecer da Procuradoria Geral da República foi favorável à tese. O que o Pleno do Supremo está fazendo agora é referendar - ou não - a liminar e até o momento, está 5 a 1 a favor das empresas", disse Carneiro.

Para ele, caso a liminar caia, os micro e pequenos empreendedores terão uma tarefa árdua para se adequarem à norma. "Na verdade, as empresas do Simples Nacional passariam a ter uma carga tributária maior do que as demais empresas, sendo impraticável concorrer com esse mercado que já é dominado por gigantes", ele explica.

Segundo Carneiro, a suspensão da cláusula nova do Convênio 93 provoca um retorno ao cenário de 2016: "com muitas micro e pequenas empresas saindo do e-commerce e muitas outras até fechando".

Histórico

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

Caso a ADI seja julgada improcedente, muitos lojistas de e-commerce deverão ser afetados. Mauro Tschiedel, CEO e fundador da Usinainfo, loja especializada em componentes e ferramentas para eletrônicos disse que sofre a possibilidade de fechar a empresa. "Essa partilha do ICMS torna o meu negócio insustentável. Caso a decisão definitiva seja de manter o Convênio 93 teremos que fechar as portas", alertou o empresário.

FONTE:PORTAL E-COMMERCE BRASIL