O instrumento do mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, LXX, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 21 da Lei 12.016/2009, consolidou-se ao longo de décadas como via processual apta a tutelar, de forma célere e desburocratizada, direitos líquidos e certos de categorias, classes profissionais e associados. 

Sua função histórica sempre foi a de conferir efetividade coletiva a pretensões que, tratadas individualmente, sobrecarregariam o Judiciário e gerariam decisões fragmentadas e potencialmente contraditórias. 

É nesse cenário que se insere a recente decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 2255283, na qual o colegiado, por unanimidade, vedou a utilização do writ coletivo pelo Sindicato do Comércio Varejista e Atacadista de Brusque para pleitear a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A controvérsia girava em torno de um pedido genérico: o sindicato pretendia obter, em favor da totalidade de seus associados, uma decisão que reconhecesse o direito à exclusão dos incentivos fiscais estaduais da base tributável federal, relegando à fase de cumprimento de sentença a comprovação individualizada do atendimento aos requisitos legais para fruição do benefício, notadamente aqueles fixados pela Lei Complementar 160/2017 e pela Lei 12.973/2014.

O relator, ministro Teodoro Silva Santos, inicialmente votou pela adequação da via eleita. Contudo, prevaleceu a divergência inaugurada pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, para quem o mandado de segurança — por exigir prova pré-constituída do direito líquido e certo — seria estruturalmente incompatível com pretensões que dependem de aferição individual e casuística do cumprimento de requisitos legais. 

Segundo o Ministro instaurador da divergência: “se a prova que se reputa necessária é condicionante da própria existência do direito, não há razão que justifique a imprescindibilidade de sua pré-constituição no mandado de segurança individual e a prescindibilidade no mandado de segurança coletivo.”   

Sua análise partiu do Tema 1.182 do STJ, que assentou a conclusão de não ser possível, em regra, excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS (diversos do crédito presumido) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei

Diante da divergência instaurada, o próprio relator aderiu à tese vencedora, mantendo o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que já havia afastado a via coletiva sob o fundamento de que o caso envolveria direitos que, embora de origem comum, reclamam instrução individualizada e, por isso, não comportam solução uniforme e abstrata, situação que o tribunal tratou como heterogeneidade.

Sob a ótica estritamente processual, a decisão não destoa da tradição doutrinária e jurisprudencial que distingue direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Os dois primeiros comportam, por sua indivisibilidade ou pela existência de uma relação jurídica comum, solução una e abstrata, exatamente o perfil de cognição sumária e documental que o mandado de segurança pressupõe. 

Já os direitos individuais homogêneos, por serem, em sua essência, direitos individuais reunidos apenas por decorrerem de origem comum, comportam a cisão entre uma fase de cognição genérica, que declara a tese jurídica de forma abstrata, e uma fase de liquidação individual, na qual cada titular comprova o quantum que lhe cabe.

O caso em concreto, contudo, situa-se numa zona mais sensível dessa categoria: a origem é, de fato, comum a todos os associados (o mesmo regime de exclusão do ICMS da base do IRPJ/CSLL), mas a própria existência do direito depende de comprovação individualizada do cumprimento dos requisitos da LC 160/2017 e da Lei 12.973/2014. 

Segundo o voto divergente, não se trata de mero cálculo de valores a liquidar, mas de verificar, caso a caso, se o direito nasceu para aquele titular específico. Essa exigência de instrução sobre o próprio choca-se frontalmente com a exigência de prova pré-constituída do art. 1º da Lei 12.016/2009, que pressupõe direito líquido e certo já demonstrável documentalmente na impetração.

Nesse sentido, o acórdão parece reafirmar, com rigor técnico, os limites estruturais do writ constitucional: não porque o direito seja de natureza distinta (heterogênea), mas porque o instrumento processual escolhido é incompatível com o grau de instrução individual que aquele direito homogêneo, neste caso concreto, exige.

Entretanto, a decisão merece leitura crítica em pelo menos três frentes.

Em primeiro lugar, há uma tensão latente com as Súmulas 629 e 630 do STF, que conferem ampla legitimidade extraordinária a entidades de classe para a tutela coletiva de interesses de seus associados, independentemente de autorização individual e ainda que a pretensão interesse apenas a parte deles. 

Ao condicionar a via processual à natureza homogênea do direito, o STJ não nega a legitimidade ativa em si, mas impõe um filtro de admissibilidade que, na prática, pode esvaziar o alcance do instrumento em matéria tributária, seara em que o preenchimento de requisitos legais (como a comprovação de que o benefício estadual foi concedido como subvenção para investimento, e não mera redução de carga tributária) quase sempre demanda exame documental individualizado. 

Se essa lógica for replicada de forma ampla, restará ao writ coletivo tributário um espaço residual cada vez mais estreito, deslocando a discussão necessariamente para ações ordinárias, mandados de segurança individuais em massa ou ações civis públicas, vias mais custosas, morosas e, paradoxalmente, menos republicanas do ponto de vista do acesso à justiça.

Em segundo lugar, é possível questionar se a solução adotada não confunde dois planos distintos: o da legitimidade e adequação da via processual coletiva, de um lado, e o da liquidação individual do título judicial, de outro. 

O próprio sistema processual coletivo brasileiro admite, como regra, a cisão entre uma fase de cognição genérica e uma fase de liquidação individualizada. Ao rejeitar essa lógica para o mandado de segurança coletivo, o STJ trata como incompatibilidade estrutural aquilo que, em outras searas do processo coletivo, é tratado como mera repartição de competências cognitivas entre fases distintas do processo. Essa assimetria metodológica é o ponto mais vulnerável do precedente a uma crítica de coerência sistêmica.

Em terceiro lugar, cabe registrar a oscilação do próprio relator, que migrou de um entendimento favorável à adequação da via para a posição divergente no curso do julgamento. Embora legítima e saudável enquanto expressão do debate colegiado, essa oscilação sinaliza que a linha divisória entre o direito apto ao writ coletivo e o direito que exige instrução individualizada e por isso o inviabiliza, está longe de ser autoevidente, sobretudo em matéria tributária, na qual praticamente todo benefício fiscal pressupõe, em alguma medida, requisitos formais a serem comprovados por cada contribuinte.

Em suma, o REsp 2255283 não representa a extinção do mandado de segurança coletivo em matéria tributária, mas impõe um balizamento relevante: a via somente será adequada quando o direito pleiteado comportar solução una, sem necessidade de instrução individualizada quanto ao preenchimento de requisitos legais. 

O desafio que se impõe à jurisprudência subsequente será o de traçar, com maior precisão, os contornos entre a necessidade de instrução individualizada que efetivamente inviabiliza a cognição sumária e aquela que poderia, sem prejuízo à segurança jurídica, ser relegada à fase de cumprimento de sentença, sob pena de o precedente se converter, na prática, em obstáculo desproporcional ao acesso coletivo à justiça em matéria fiscal.